关于“迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局
商标评审委员会商标争议行政纠纷再审案”的评析
——基于(2016)最高法行再27号行政判决书
刘凯湘 北京大学法学院教授、博士生导师
刚刚过去的2016年，备受关注的“迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷再审案”落下了帷幕。虽然案件本身有了最终的结局，但是其中所涉及的法律问题的探讨却远远没有停止。再审申请人是否就“乔丹”享有姓名权、《商标法》第31条规定的“在先权利”是否包括外国自然人的姓名权，是庭审和判决中探讨的关键问题。最终，最高人民法院在(2016)最高法行再27号行政判决书中认定再审申请人就“乔丹”享有姓名权，姓名权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。本文将对上述问题进行学理上的探讨。
一、姓名权的构成要件
(一)“姓”与“名”的组合是姓名权的客体
《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”由此可知，我国法律保护的姓名权是自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。姓名是自然人用以确定和代表自然人并与其他自然人相区别的文字符号和标记，是姓名权的客体。此所谓姓名，包括“姓”和“名”两部分。姓是一定血缘关系的记号，标志着个体自然人从属的家族血缘系统;名则是家族内某一特定成员的符号，是特定自然人区别于其他自然人的称谓。姓和名的组合，才构成自然人的完整的文字符号和标记，成为自然人姓名权的客体，单纯的姓或单纯的名都不能独立成为姓名权的客体。
再审申请人的本名(全名)为“Michael Jeffrey Jordan”，翻译为中文是 “迈克尔·杰弗里·乔丹”。“乔丹”只是其姓“Jordan”的惯常汉语翻译，并不是再审申请人人格和身份的正式的指代。即，作为“姓”的“乔丹”不是自然人姓名权的客体，不具有姓名权客体的完整性与特定性，无法就“乔丹”享有姓名权。
(二)决定自己的姓名是享有姓名权的前提
姓名权的含义之一为自然人有权决定自己的姓名，这意味“决定”自己的姓名是享有姓名权的前提，他人(包括新闻媒体)并不能为本人创设姓名权利。虽然中国境内有关报纸、期刊、网站上刊登的大量关于再审申请人的文章，以及相关书籍、专刊中，多以“乔丹”指代再审申请人 ，但“乔丹”不是其在中华或华语地区使用的姓名。再审申请人在很长的时间内并不知道自己在中国的这一代称，也没有以“乔丹”作为自己的姓名。“乔丹”仅是中国媒体给予“Michael Jeffrey Jordan”的中文语言符号，不能因为指代清楚就认为“乔丹”是再审申请人的姓名。
(三)姓名权的保护不具有排他性
法律给予姓名权专属性的保护是人格权里面最弱的，这是因为姓名不具有唯一性和垄断性——它既不具备自然人肖像那样的显著区别特征而具有唯一性，也不能如知识产权那样取得一定的排他效力。因此退一步讲，即便再审申请人决定使用“乔丹”作为其中文姓名而就“乔丹”享有姓名权，这一权利也不具有排他性，再审申请人不能禁止他人取名或命名为“乔丹”，因为他人同样享有决定自己姓名的权利。
综上，从姓名权的构成要件看，姓与名的结合是姓名权的客体，“乔丹”作为再审申请人的姓名中作为姓的“Jordan”的惯常汉语翻译，不是姓名权的客体。而且再审申请人并未将“乔丹”作为其姓名，这仅是中国媒体给予他的中文语言符号，故再审申请人没有就“乔丹”享有姓名权。退一步讲，即便再审申请人就“乔丹”拥有姓名权，也无排他性，不能禁止他人取名或命名为“乔丹”。
二、侵犯姓名权的构成要件
(一)“姓”与“名”的结合才可能构成侵害姓名权
姓名作为符号，是人的“身外之物”;姓名权所保护的，其实并不是该“身外之物”，而是该姓名所指示的自然人的人格。这意味着，只有在足以认定姓名与特定自然人具有同一性的情况下，才谈得上侵害姓名权的问题。具体而言，判断是否侵害姓名权及其商业化使用，需要考量形象要素的整体性要件。只有通过姓名、肖像等诸多形象要素的整体性判断，才能最终把一个姓名和个特定人物联系起来。单一的“姓名”要素不足以构成对知名人物姓名权及其商品化形象权的侵害。由此“举重以明轻”，单一的姓氏更不足以构成对知名人物姓名权及的侵害。
如前所述，只有“姓”与“名”的结合，才构成姓名权的客体;同理，只有姓名连用，才具有表征意义和可识别性，从而与特定自然人具备同一性，进而才可能构成侵害姓名权。“乔丹”只是再审申请人的姓“Jordan”的中文惯常翻译，即便认为“乔丹”与“Jordan”具有同一性，再审申请人的姓名也没有被完整地利用，不具备表征意义和可识别性;而且，“乔丹”在美国是一个普通的姓氏，在中国亦存在大量同名的自然人，不足以形成其与再审申请人之间的直接的和唯一的对应关系，与再审申请人之间的人格对应性要素不足，不构成侵害姓名权。
虽然再审申请人具有较高的知名度，但自然人姓名权的内容是相同的，侵害姓名权的构成要件也是相同的。侵害再审申请人姓名权的构成要件与侵害一般自然姓名权的构成要件并未区别，法律并不对具有更高知名度的姓名予以特殊保护。
(二)侵害姓名权的方式为“干涉”、“盗用”和“假冒”
《民法通则》第99条第1款规定了侵害姓名权的三种方式：干涉”、“盗用”和“假冒”。本案中，显然不存在“干涉”他人决定、使用、变更自己姓名的情形，更不存在“盗用”和“假冒”他人姓名的情形。“盗用”、“假冒”要求满足三个条件：一是能够指明和确定被侵害的具体自然人，而是能够确定被侵害的自然人使用该被盗用或者假冒的名字的事实，三是未经同意而擅自使用。本案中，存在上述构成要件。如前所述，“乔丹”只是再审申请人姓的中文惯常翻译，不能指明和确定，“乔丹”就是再审申请人;其次，“乔丹”仅是中国媒体给予“Michael Jeffrey Jordan”的中文语言符号，再审申请人并没有使用“乔丹”作为其姓名，自然谈不上未经同意而擅自使用了。
除了上述三种侵害姓名权的情形，理论上的侵权行为还包括姓名的故意混同行为、擅自以他人的名义实施有害于他人和社会公共利益的行为。而本案中，乔丹体育股份有限公司注册使用“乔丹”商标既不会与再审申请人的人格混同，更不存在有害于他人或社会公共利益的后果。综上，本案存在侵害再审申请人姓名权的情形。
(三)侵害标识性利益与侵害姓名权的考量因素不同
最高人民法院在(2016)最高法行再27号行政判决书认定，自然人依据《商标法》第三十一条的规定就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合三个条件：(1)该特定名称在我国具有一定的知名度;(2)相关公众使用该特定名称指代该自然人;(3)该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。在符合上述三个条件的情况下，自然人有权根据商标法第三十一条的规定，就其未主动使用的特定名称获得姓名权的保护。最高人民法院的这一认定不符合法律上姓名和姓名权的取得方式，即某一个特定名称，只有主体本身决定或使用的行为，才能使取得和姓名权一样的法律地位。 “知名度”、“相关公众使用”、“稳定的对应关系”等要素不是取得姓名和姓名权的条件。“乔丹”作为再审申请人的“未主动使用的特定名称”，即便符合以上三个条件，也不能取得姓名权的保护，至多只能作为标识性利益获得保护。 “知名度”、“相关公众使用”、“稳定的对应关系”是标识性利益受侵害的考量因素，对于是否构成侵害姓名权没有影响。
本案，即便乔丹体育股份有限公司构成侵权，也仅可能侵害再审申请人的标识性利益而非其姓名权。这种标识性利益，是人格权商品化的体现，实质是一种财产利益。美国、德国、日本先后确立了“人格利益商品化”或“人格上财产利益的保护”制度，但这并非人格权制度。依据我国现行法律和判例，我国尚未建立该项制度。即便立法或司法创建这一制度，也不具有溯及力，不能使用于本案，也不能推翻在先已经确立的权利。退一步讲，即便该制度适用于本案，也不满足其构成要件。这是因为，申请人欲保护“人格上的财产利益”，至少应证明：(1)该利益实际存在;(2)该利益归属于申请人;(3)该利益受到现实损害。但再审申请人并无证据实际使用过“乔丹”，并对该符号贡献过商誉，或者受到现实损害，因此也不够侵害其标识性利益。
三、对外国自然人姓名权保护应当有明确的法律依据
虽然《民法通则》第99条第1款明确规定保护公民的姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒;但是根据“公民”的定义——公民指具有某一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人——受保护的对象仅仅是指具有我国国籍的人。《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”由于该款并没有明确定义“领域内”的构成条件(如居住等)，关于该条的解释，存在争议。有观点认为，入境中国参加诉讼或者来中国参加商业活动可以解释为此处的“领域内”，或者将“公民”扩大解释为“自然人”。本文认为， 此处“领域内”不宜做过于宽泛的解释。因为若任何进入中国境内的自然人均可以满足“在中华人民共和国领域内”，从而适用我国法律关于公民的规定，将使法律中“公民”的界定失去意义。
一国之所限制其法律中“关于公民的规定”适用于外国人、无国籍人的条件，是因为这部分规定与当事人有密切联系的事项(如自然人身份、行为能力及家庭关系等)，应由其属人法来调整支配。历史上，属人法的连接点主要有两个选择，住所和国籍。当代的发展趋势是，在国际和国内立法中，经常居所地，一个与住所和国籍妥协的概念，作为属人法的连接点越来越占优势。在我国的冲突法体系下，人格权由权利人经常居所地的法律调整(根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”)对外国人而言，一般应该适用其国籍国、住所地国或者经常居所地国法律中对人格权的规定。外国自然人的姓名权作为其人格权的一种，亦不例外。自然人所享有的人格权的内容，一定程度行决定了其人格权受到保护的程度和方式。
考虑到外国自然人的姓名权应主要由其国籍国、住所地国或者经常居所地国法律调整，我国法律若要对外国自然人的姓名权予以保护，应有明确的法律依据。这是因为姓名权作为人格权的一种，与当事人有密切的联系，其内容亦与一国的历史文化、传统习惯和立法政策密切相关。如要在其他国家进行保护，涉及到两国法律的协调，甚至不同国家的法律可能存在矛盾，有明确的法律依据较为适宜。
最高人民法院在判决中指出：“由于语言和文化等方面的差异以及为了便于称呼，我国相关公众通常习惯于以外国人外文姓名的部分中文译名指代、称呼该外国人，而不会使用期完整姓名的中文译名，有时甚至对其完整姓名的中文译名不了解、不熟悉，因此，在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时，需要考虑我国公众对外国人的称谓习惯。”该判决关注到了在我国保护外国自然人姓名权时需要注意的问题，但是却忽视了我国法律并未对此做出明确的规定，而判决也未指出法律依据，有欠妥当。
四、“乔丹”商标与再审申请人并不形成稳定的或唯一的对应关系
再审申请人的姓名与乔丹体育股份有限公司进行商业利用的产品之间是否存在稳定或唯一的对应关系，是判断其是否构成侵害姓名权的重要考量因素。如果两者之间不存在稳定或唯一的对应关系，就不能认定其侵害了再审申请人的姓名权。本案中，乔丹体育股份有限公司在产品上使用的“乔丹”只是一个外国人姓氏的中文惯常翻译，与再审申请人不具有单一对应性和固定联系。而且乔丹体育股份有限公司也从未误导公众致使其产生混淆。“乔丹”商标具有良好的市场辨识度，与再审申请人不存在稳定或唯一的对应关系，不构成对姓名权的侵害。
五、该商标用于足球鞋、滑雪板商品，再审申请人在该领域并不具有相当的知名度
就本案而言，再审申请人在篮球领域的杰出成就以及由此造就的知名度并不当然地意味着他在其他领域(如运动与休闲服、足球鞋、滑雪板)拥有了具体商誉，更不会因为使其姓名成为了某个领域的品牌，除非他努力、善意地经营自己的业务。再审申请人在足球鞋、滑雪板等领域并不具有相当的知名度。恰恰相反，乔丹体育股份有限公司凭借多年经营，在足球鞋、滑雪板等领域取得了巨大的成就，并享有较高的知名度、美誉和影响力，若将其归为再审申请人所有，显然未被了最基本的公平原则。
六、商标法第31条规定的在先权利是否包括外国自然人的姓名权值得商榷
《商标法(2001修正)》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据该条释义，“他人现有的在先权利”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等等。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)：“17、要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。” 根据国家工商总局商标评审委员会公布的《商标审理标准》[1](发布日期：2009年06月18日)：“申请注册的商标…不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突…本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。”
据此，第31条规定的在先权利应包括姓名权。但如前所述，《民法通则》第99条第1款的保护对象仅仅是指具有我国国籍的人。而关于外国自然人姓名权的保护，我国目前并无明确的法律依据。因此亦不明确外国自然人姓名权是否属于 “根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的”、能否构成第31条规定的“在先权利”。本文认为，从国际私法的传统看，与权利人本身密切关联的事项，应由其属人法来调整支配，若要由他国法律调整，有明确的法律依据较为适宜。考虑到我国目前并无保护外国自然人姓名权的明确的法律依据，暂不宜将其认定为第31条规定的“在先权利”。
